一、法治思维和法治方式的提出与内涵
2010年,国务院印发《关于加强法治政府建设的意见》中提出,行政机关工作人员特别是领导干部要带头学法、尊法、守法、用法,自觉养成依法办事习惯,切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力。党的十八大报告首次明确提出要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。党的十九届四中全会通过得《关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出,“各级党和国家机关以及领导干部要带头尊法学法守法用法,提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、应对风险能力。”党的二十大报告强调,“发挥领导干部示范带头作用,努力使尊法学法守法用法在全社会蔚然成风。” “法治思维和法治方式”的提出,绝不是凭空而来的,是基于对当前法治中国建设特定阶段的特定要求提出的,具有明确的现实性和针对性,对新时代各级领导干部如何治国理政提出了新的时代标准、新的时代要求。
(一)法治思维和法治方式的涵义
所谓“法治思维”,是指执政者在法治理念的基础上运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到的或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理,形成结论、作出决定的思想认识活动与过程。首先,法治思维是建立在法治理念的基础上的,一个平时没有法治理念的公职人员、领导干部遇到问题不可能突然形成法治思维。其次,法治思维是指执政者运用法律规范、法律原则、法律精神对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断的过程。在这一过程中,执政者为认识和解决所遇到的或所要处理的问题首先从脑海中“搜索”相应的法律规范;如果“搜索”不到具体的法律规范,则继而“搜索”相应的法律原则;如果他既“搜索”不到具体的法律规范,也“搜索”不到相应的法律原则,他则继而寻求认识和解决相应问题的法律精神。如果他“搜索”到了认识和解决相应问题的具体法律规范和相应的法律原则,那么他还要运用脑海中既存的法律精神和法治理念检验相应法律规范和法律原则,确定它们是否与法律精神和法治理念相一致,从而决定是否将之作为认识和解决相应问题的依据。如果确定了法律依据(包括法律规范、法律原则、法律精神),然后通过判断、推理,就形成了认识和解决相应问题的结论、决定。法治思维就是依这样的逻辑思考和认识乃至解决问题的过程。
与法治思维对应的概念是非法律的思维、人治思维和法制思维。一是非法律的思维。法治思维的关键词之一是法,是法律思维,而不是非法律的思维。这些非法律的思维,包括经济的思维、政治的思维、管理的思维、文化的思维、道德的思维,等等。这些思维,当然是全面建成小康社会的重要思维,但不是也不应当是唯一的或者排他性的思维。除了上述非法律的思维以外,我们还应当重视法的思维,想问题、做判断、行措施,还必须增加法的思维,以法为据,以法为尺。二是人治思维。法治,对应的是人治,法治国家、法治政府,对应的是人治国家和人治政府。法治思维直接对应的就是人治思维。从这个意义上讲,法治思维包含有更加丰富的内涵,即民主的基础、控权的核心、人权保护的目的、依法办事的规则,等等。 三是法制思维。法制思维是依法为前提的严格依法办事的思维,而法治思维则有更加全面的内容和深刻的针对性,即法治不仅要“治民”,更要“治官”,规范、约束和监督公权力的运行是法治的核心,当然也是法治思维的核心。
法治思维主要包含五个方面的思维内容,即合法性思维、权利义务思维、公平正义思维、责任后果思维和治官治权思维等。
1.合法性思维。领导干部在行使公权力时,无论是决策,还是执行,或者是解决社会矛盾、纠纷,推动发展、深化改革,都应不断审视其行为是否符合法律的规定和要求,包括行为的目的是否合法,行为的权限是否合法,行为的内容是否合法,行为的手段是否合法,行为的程序是否合法,等等。合法性思维,是规则思维,也是制度思维,《十八大报告》提出,要按制度办事,用制度管事管人管权,就是这种思维的表现。
2.权利义务思维。法律是规定权利义务的,法律关系就是权利义务关系。管理者与被管理者之间,社会主体彼此之间,都是权利义务关系。治理国家、管理社会都要尊重保护权利,履行义务,承担法定职责。法治思维,必然包含权利与义务思维的内容。各级领导干部所作决策和所行措施,大多是针对公民、法人和其他组织的,这些公民、法人和其他组织在法律上是权利义务主体,而不是可以随意侵犯的客体。对他们权利的尊重、维护和保护,就是法治思维的表现,漠视、蔑视其权利,任意剥夺侵犯其权利,不是法治思维,而是典型的人治思维。另外,领导干部行使的权力是公权力,公权力的特点就是既是权利也是义务。这就要求各级领导干部积极履行职责义务,不失职,不辱使命。一些领导干部在当地经济发展缺乏资金时,采用发文件强行让公务员集资的办法,就是在蔑视和践踏公务员的法律权利,是典型的没有法治思维的表现。
3.公平正义思维。法治体现了公平正义的精神和原则,法治思维自然要反映这种公平正义的内在要求。例如,领导干部在重大决策时,程序性规则的约束往往是形式上的而不是实质上的,公众参与决策、决策的民主化,才是决策中的实质性约束。让公众有序参与决策,决策反映公众利益是公平正义在决策领域的体现。那种在决策工作中忽视公众意见和利益,刻意袒护个别利益群体的做法,就是缺乏公共行政的公平正义思维的表现。在行政执法中,随意执法、选择性执法,都不是法治思维,难以取信于民,也难以真正有效和长效。
5.治官治权思维。法治以制约和监督公权为核心,法治思维是以制约和监督公权为核心内容的思维。《十八大报告》明确提出,要推进权力运行公开化、规范化,完善党务公开、政务公开、司法公开和各领域办事公开制度,健全质询、问责、经济责任审计、引咎辞职、罢免等制度,加强党内监督、民主监督、法律监督、舆论监督,让人民监督权力,让权力在阳光下运行。这些要求,无不体现对公权力的制约和监督,有着深刻的法治思维内涵。对各级领导干部而言,治官治权思维,就是权力受制约和受监督的思维。因此,领导干部尤其是主要领导干部,必须有严格、规范行使权力的思想观念和行为模式,必须有接受制约和监督的思维方式,而不是为所欲为,更不是胆大妄为。
所谓法治方式,即用法律手段,通过立法、执法、司法过程的相互衔接、整体推动,实现国家良好治理的各种手段、方法、措施的总称。具体而言,法治方式(或称法律手段)包括立法(广义的立法包括制定法律、法规、规章,甚至包括制定各种规范性文件)、执法(包括执行、实施法律、法规、规章)、司法(包括民事、刑事、行政诉讼和司法执行),也包括对法律所创制的制度(如政府信息公开制度、行政许可制度、行政处罚和行政强制制度、行政复议和仲裁制度)、机制(如市场机制、监管机制、监督机制、解纷机制)、设施(如行政裁判所、人民调解中心、法庭)、程序(如行政程序)的运用、适用。“法律手段”相对“经济手段”和“行政手段”而言,“法治方式”相对“人治方式”而言。而“人治方式”则是执政者根据其个人意志和偏好,运用其权、势、术处理经济、社会问题、解决社会矛盾、争议,维持其执政程序的措施、方式、方法。
(二)法治思维和法治方式的关系
法治思维和法治方式分别从思想和行为两个层面为实现依法治国指明了具体路径。法治思维强调思想转变,突出了党对法治的理念态度,在思想层面提出了明确要求;法治方式是行为准则,在操作执行层面提出了明确要求。二者相辅相成,统一于法治建设的生动实践。可以说,领导干部必须具备和运用法治思维是由领导干部在贯彻落实依法治国基本方略中的引领和示范作用决定的。当今社会,各种矛盾突出,深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、化解风险必须依靠法治思维和法治方式。法治思维与法治方式的关系可以从以下三个方面来分析:
1.法治思维支配法治方式。执政者具有法治思维,必然会主动、自觉第运用法治方式治国理政。反之,当他遇到需要处理的问题时,通常首先会想到人治方式,在必须和只能运用法治方式时,他也可能把法治方式用偏、用歪。
2.法治思维需要通过法治方式表现。法治思维虽然是一种思想认识活动和过程,但它必然会外化为法治行为,即通过法治方式治国理政。如果一个执政者只会用法律规范、原则、精神分析和思考问题,而不能和不会用法治方式解决问题,尚不能认为这个执政者具有法治思维。法治思维与法治方式的关系是:有法治思维的人必然乐用法治方式,而运用法治方式的人却不一定有法治思维,其运用法治方式可能出于无奈,或可能仅以法为手段治民。
3.法治思维和法治方式与一个国家、地区的法治实践具有互动作用。执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法治方式治国理政,自然会促进该国家、该地区的法治实践。反过来,一个国家、地区的法治实践又会给予该国、该地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法治方式的动力。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动,即可认为其已步入了法治国家的常态。
“法治思维”和“法治方式”是相对于“人治思维”和“人治方式”来讲的,提倡“法治思维、法治方式”就要消除“人治思维、人治方式”的影响。事实证明,“法治思维、法治方式”如果缺位,“人治思维、人治方式”就会占主导,以言代法、以权压法、徇私枉法就不可避免。各级领导干部作为运用法治方式治国理政的执政主体,必须具有法治思维的水平和能力。
“法治思维”和“法治方式”要求领导干部在对法治的认识上,更加注重法治的本体性价值;在行为模式上,更加注重法治的基础性作用。可以预见,这将是法治理念、法治知识、法治信仰以及法治自信循环往复和不断攀升的过程,构成一个由思维到实践更为完整、更为统一的领导干部推进法治的工作体系。法治思维和法治方式从思想和行动两个方面为全面实施依法治国方略指明了具体路径,体现了加强领导干部执政能力建设的时代性和必要性。
二、法治思维的要求
法治思维与法治方式不是完全平行的概念和范畴,法治思维决定和支配法治方式。因此,我们讲法治思维的外化规则时用“要求”,而讲法治方式的实施规范时用“运用规则”。作为一个国家工作人员,特别是领导干部,在行使国家公权力时,无论是决策,还是执行,或者是解纷(解决社会矛盾、争议),基于法治思维,都应遵守下列五项要求,并在整个决策、执行和解纷的过程中随时和不断审视其行为是否遵守和符合这些要求:目的合法、权限合法、内容合法、手段合法、程序合法。如在行为过程中发现有违反,应及时主动纠偏。
1.目的合法。所谓“目的合法”,是指公权力行使者作出某一决策,实施某一行为(包括执行行为和解纷行为),应符合法律、法规明示或者暗示的目的。例如,2008年,我国国土资源部曾发布一个关于“城乡建设用地增减挂钩”的规范性文件,其立规的目的很明确,就是要防止耕地减少,保护耕地“红线”。但是许多地方实施这一文件时,却将之作为其大搞开发建设和加强“土地财政”的手段,借此大量拆迁农民的房屋,逼农民“上楼”,以农民的宅基地换取建设用地的审批,从而引发大量的社会矛盾。
2.权限合法。所谓“权限合法”是指公权力行使者作出某一决策,实施某一行为,应符合法律、法规为之确定的权限。例如,根据《中华人民共和国土地管理法》(2019年8月修订)第46条规定,征收下列土地的,由国务院批准:(1)永久基本农田;(2)永久基本农田以外的耕地超过35公顷的;(3)其他土地超过70公顷的。征收前款规定以外的土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。可见,建设用地征地审批权只有国务院和省级人民政府享有。这就意味着省级以下各级人民政府都不具有征地审批权,如果其不经国务院或省级人民政府批准,即决定或批准建设用地,即为越权。但近年来全国各地这种违法越权批地用地的情况很多。
3.内容合法。所谓“内容合法”,是指公权力行使者作出某一决策,实施某一行为,应符合法律、法规的具体规范以及法律原则和法律精神。公权力行为要做到内容合法,行为者不仅要熟悉法律的具体规范,而且要了解和把握法律的原则、精神。
4.手段合法。所谓“手段合法”,是指公权力行使者作出某一决策,实施某一行为,其运用的方式、采取的措施应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。法治思维要求公权力行为不仅目的合法,而且手段也要合法。一些公权力行使者往往对手段合法的要求不以为然,认为只要目的合法、目的正当,至于采取什么手段达到目的,可以不予计较。
5.程序合法。所谓“程序合法”,是指公权力行使者作出某一决策,实施某一行为,其过程、步骤、方式、时限等应符合法律、法规的规定(即法定程序)和正当程序的要求。法定程序的基本原则是公权力行为应公开、公正、公平;正当程序的基本要求是公权力执掌者对相对人作出不利行为应说明理由、听取申辩,不得自己做自己的法官等。对于法治思维的程序合法要求,许多执政者往往不予重视。例如,根据相关法律法规,各级政府推出对环境、资源和公民权益等可能产生重大影响的决策,应通过座谈会、论证会、听证会等各种形式广泛听取社会公众和专家的意见,以避免决策失误给国家利益、社会公共利益和公民权益造成重大损失。但长期以来,许多地方推出的重大决策往往仅由党委或政府的常务会议拍板,甚至“一把手”一个人拍板,既不听取群众的意见,也不听取专家学者的意见。
三、法治方式的运用规则
法治方式(或法律手段)是执政者治国理政的最重要的方式和手段,但不是唯一的方式和手段。法治要求执政者将法治方式作为治国理政的首选,但执政者选择运用法治方式治国理政不一定就是法治。法治思维要求法治方式运用必须遵循一定的规则。这些规则主要包括:优先适用规则、协调适用规则、比例原则、程序制约原则。
1. 优先适用规则。所谓“优先适用规则”,是指相应事项的处理既有法治方式可以适用,又有其他方式可以适用时,应优先适用法治方式。例如,解决各种社会矛盾和争议,既可以运用诉讼、复议、仲裁等法治方式解决,也可以运用调解、协调、信访、领导批示、办公会议研究和发布“会议纪要”等非法治方式或法律性较低的方式解决。根据“优先适用规则”,公权力执掌者解决社会矛盾和争议,应首选诉讼、复议、仲裁等法律手段。只有在不具备适用法治方式条件(如相应争议不属法院受案范围,当事人起诉已过时效等)或者法律手段已经用尽,但争议尚未解决的情况下,公权力执掌者才应该选择法治方式以外的方式。但是,目前我们一些地方的执政者在处理、解决社会矛盾、争议时,往往不是首先选择法治方式,而是首先选择非法治方式或者法律性较低的方式。运用这些方式处理问题,往往不是完全遵循法律标准,而是遵循“息事宁人”的标准。依此标准,你可能把当事人的争议解决了,他们不再“闹事”了,但是,其他非依此标准对待的人可能不服了,新的更多的矛盾、争议又产生了。此外,非法治方式用得过多、过频繁,人们会慢慢丧失对法律的信仰,以后执政者想回过来再用法治方式,到那时法治方式可能就不“灵”了。
当然,法治方式的优先适用规则只是一项原则性的规则,而非绝对性的规则。在某些特定情形下,为了最有效地实现实质正义,也可能需要先适用一定的非法治方式或者同时适用一定的法治方式和非法治方式。